2022-03-04 14:31    瀏覽次數(shù)：27175次
作者：深圳專業(yè)勞動法律師

法學(xué)學(xué)生在本科階段是各個部門法都要學(xué)的，沒有專攻某一部門法之說。而碩士和博士當(dāng)然有很多人會專攻勞動法，但我們所謂的“勞動法律師”卻并不一定來源于這個群體，甚至可以說主要不是來源于這個群體。

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律師這個群體，每個人的經(jīng)歷可謂各不相同，甚至天差地別。有直接從學(xué)校畢業(yè)后就進(jìn)入律師行業(yè)的，也有不當(dāng)法官而轉(zhuǎn)行干律師的，而從社會各行各業(yè)中轉(zhuǎn)行當(dāng)律師的，則更是普遍現(xiàn)象。但無論如何，一個律師在執(zhí)業(yè)的前期一般不會只做某一類業(yè)務(wù)，而是各類業(yè)務(wù)都會做一些（除非有特殊的業(yè)務(wù)渠道），畢竟生存是第一位的。而我們所謂的“勞動法律師”“婚姻家事律師”“房產(chǎn)律師”等，實際上都是律師執(zhí)業(yè)過程中在主客觀條件下自然而然形成的發(fā)展方向。說的直白一點，某一類業(yè)務(wù)干的多了，你便是這個領(lǐng)域的“專家”！

實際上，一般理解的法律知識和實際用于解決法律糾紛的技能之間的距離是非常遠(yuǎn)的。舉個簡單的例子，經(jīng)常有勞動者問我，他們勞動合同中約定每月10號發(fā)上月的工資，但實際上公司都是在每月月底才發(fā)，這樣違法嗎？這時我會說，應(yīng)該是違法的（其實這個問題很復(fù)雜），但我猜你的意思是想問這構(gòu)不構(gòu)成你被迫辭職的條件，對嗎？他說“是的”。于是我說，疫情以來有一條規(guī)定，因受疫情影響延遲發(fā)放工資沒有超過30天（這30天從何時算起，是另一復(fù)雜的問題）的，不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以要超過37天還沒發(fā)工資，此時提出被迫解除勞動合同才比較穩(wěn)妥。比如，2022年2月6日前沒有發(fā)放2021年12月份的工資的，2月7日以后（必須在發(fā)放工資前）可以提出被迫解除勞動合同，這才有可能成功爭取到解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（詳見《深圳拖欠工資多久違法可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償》）。如果不考慮想要的目標(biāo)能否實現(xiàn)，而單純討論違不違法的問題，沒什么意義。

 

由此可見，真正專業(yè)的“勞動法律師”，不僅是勞動法學(xué)得比較好的律師，更重要的是要有豐富的實踐經(jīng)驗。對于勞動法律法規(guī)的掌握當(dāng)然是必須的，這不僅是熟讀《勞動法》《勞動合同法》等法律，更要對國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)、各部委（尤其是人社部，即原勞動部）制定的相關(guān)部門規(guī)章、最高人民法院制定的相關(guān)司法解釋、地方人大制定的相關(guān)法規(guī)以及地方政府制定的相關(guān)規(guī)章都要了解和掌握，乃至于所在市、區(qū)制定的勞動政策性文件、司法指導(dǎo)性文件（如深圳中院制定的勞動爭議裁判指引），很多時候都會作為勞動爭議案件的裁判依據(jù)，甚至是重要依據(jù)。如果律師對于某一條規(guī)定沒有掌握，那么在處理具體的問題時就很可能會出現(xiàn)偏差。

然而，只是了解和掌握勞動法律法規(guī)的規(guī)定，仍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。比如，根據(jù)《勞動合同法》第38條第1款第3項以及第46的規(guī)定，用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費的”，勞動者可以解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。那么，什么是“未依法為勞動者繳納社會保險費”呢？沒繳納社會保險費當(dāng)然是，但未按規(guī)定的基數(shù)繳納是不是？讓其他的主體代繳是不是？勞動者自己在街道里繳納，是不是？這些問題，由于法律、法規(guī)和規(guī)章都沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定（也不可能規(guī)定的那么細(xì)），因此，基本上是屬于仲裁員和法官自由裁量權(quán)的范圍，而沒有豐富的實踐經(jīng)驗，是無法掌握或者無法準(zhǔn)確掌握司法實踐中的裁判尺度的。有一次，一個勞動者在中國裁判文書網(wǎng)中找到了一個未按規(guī)定基數(shù)繳納被認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”的案例，言之鑿鑿地對我說這種情況是能夠爭取到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。我說你找到了這個案例，但我也見過未按規(guī)定基數(shù)繳納不認(rèn)定為“未依法為勞動者繳納社會保險費”的案例，你怎么能說你那個就是真理呢？不要忘了“盲人摸象”的故事，你以為大象像是一根大柱子，也許只是因為你摸到了大象腿而已！

如果說，司法實踐中對于法律法規(guī)的規(guī)定是如何理解與適用的，我們可以通過查詢案例提煉裁判尺度的話，那么，有一項重要的技能，則是非通過“實戰(zhàn)”不能練就的，那就是對證據(jù)規(guī)則的熟悉和掌握。業(yè)內(nèi)有打官司“證據(jù)為王”一說，事實上的確如此，一場官司的勝敗很大程度上是由證據(jù)決定的。但是，其中也存在“把好牌打爛”和“將爛牌打好”的問題，這就看律師的功力和水平了。經(jīng)常有人問我，他這個問題申請仲裁要交哪些證據(jù)？我通常會說你要證明什么事實就提供相應(yīng)的證據(jù)，或者說你認(rèn)為有用的證據(jù)都交過去。不是我藏著掖著不肯坦誠相告，實在是非三言兩語所能說得清。

 

比如那天有一個勞動者問我，辦理離職公司不把未休的年假折算工資，他準(zhǔn)備申請仲裁，需要提交哪些證據(jù)材料？這就不是一個好回答的問題。首先，有沒有簽訂勞動合同？如果簽訂了，簽訂那天是不是入職的時間？如果是，那可以提交該勞動合同以證明自己入職該公司的時間；如果不是，那就要考慮收集其他證據(jù)來證明自己的入職時間。其次，2021年6月份上一家公司出具的離職證明自己有無保留復(fù)印件（原件肯定已經(jīng)交給新公司）？其中載明的在上一家公司離職的時間對比在新公司入職的時間，就能看出入職新公司時是否存在工作間斷（如果存在工作間斷，要在進(jìn)入該公司后連續(xù)工作滿12個月才能享受帶薪年休假）。第三，打社保繳費記錄，證明自己的累計工作時間（工齡，非司齡），這涉及到每年應(yīng)享受幾天帶薪年休假。第四，提供證據(jù)證明主張未休年假工資對應(yīng)年度的工資標(biāo)準(zhǔn)（如工資表、銀行流水等），這涉及到計算未休年假工資。坦白說，每次我新接手一個案件時，都會讓當(dāng)事人把所有有關(guān)的證據(jù)材料全部給我，然后仔細(xì)研究，找出其中有用的，而挑出無用的，并一一注明這項證據(jù)擬證明哪些事實，那項證據(jù)擬證明什么事實。這往往要花去我一、兩天甚至是三、四天的時間。還有這種情況，針對某一項證據(jù)是否提交，可能要在腦子里考慮很長時間，因為有可能會牽出其他的問題。除此以外，哪項證據(jù)選擇在什么時機(jī)提交，也是一個需要考慮的問題，這全憑經(jīng)驗，并沒有放諸四海皆準(zhǔn)的規(guī)則。

除了舉證以外，對其他當(dāng)事人提交的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，也是一項很重要的技能。當(dāng)然，你可以對其他當(dāng)事人提交的證據(jù)一概不認(rèn)，但這樣發(fā)表質(zhì)證意見不見得是有效的。你認(rèn)可了，當(dāng)然不需要理由，仲裁庭或者法庭可以直接確認(rèn)；但如果你不認(rèn)可，就要說明不認(rèn)可的理由，否則對仲裁員或者法官不會產(chǎn)生影響，因為他們完全可以根據(jù)自己的認(rèn)識采信或者不采信某一項證據(jù)。下面我是針對一段監(jiān)控錄像發(fā)表的質(zhì)證意見，看完就能大概明白對某項證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見的意義何在了：

總而言之，真正專業(yè)的“勞動法律師”，不僅僅是熟讀了勞動法律法規(guī)那么簡單的，而是要通過無數(shù)場“實戰(zhàn)”而練就“打官司”的技能。只有專注于勞動法這個領(lǐng)域，多做勞動法的業(yè)務(wù)，才能慢慢地成為這一領(lǐng)域的專業(yè)律師！

（文中部分插圖來自互聯(lián)網(wǎng)。如涉侵權(quán)，請聯(lián)系作者刪除！）

 

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