2020-01-10 15:21    瀏覽次數：29813次
作者：天津勞動律師

一、加班的定義

根據《勞動法》等有關規定，加班是指用人單位在法定工作時間以外安排勞動者工作。

二、是否存在加班如何認定

根據《勞動法》等有關規定，加班分為三種情形：延時加班、休息日加班和法定休假日加班。

《國務院關于修改<國務院關于職工工作時間的規定>的決定》（以下簡稱：《工作時間規定》）自1995年5月1日施行之后，我國確立了“職工每日工作８小時、每周工作４０小時”的標準工時工作制度，亦即實行每周工作5天、休息2天的工作和休息辦法。勞動者是否存在加班，就是以此為基礎進行認定的。

·延時加班

在實行標準工時工作制度的情況下，勞動者每日的工作時間超過8小時的，即可認定為延時加班。

·休息日加班

這里首先要說明的是，《工作時間規定》雖然確立了“職工每日工作８小時、每周工作４０小時”的標準工時工作制度，但只規定國家機關、事業單位實行統一的工作時間，亦即周一至周五為工作日，周六和周日為周休息日，卻并不強制企業以及全部事業單位把每周2天的休息日安排在每周六、日。根據《工作時間規定》的規定，企業和不能實行統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日。也就是說，只要每周安排2天休息即可，安排在周幾都可以。當然，現實中大多數企業為了和機關單位的辦公時間保持一致，通常也把每周2天的休息日安排在了周六和周日。

由此而見，在實行標準工時工作制度的情況下，判斷勞動者是否存在休息日加班，關鍵是看勞動者每周工作的天數是否超過了5天，而不在于勞動者是否在周六或者周日當天工作。如果勞動者每周工作超過5天且用人單位不能安排補休的，那么，就應認定勞動者存在休息日加班，用人單位應當支付相應的加班費。

當然，上述僅是簡單的判斷方法，實際情況要比這復雜，因為根據《工作時間規定》等有關規定，用人單位還可以根據本單位的生產經營特點實行其他的工作和休息辦法。除了經過批準實行不定時工作制、綜合計算工時工作制等特殊工時制以外，有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，在保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息1天的基礎上，還可以實行其他的工作和休息辦法。

比如，原勞動部《關于職工工作時間有關問題的復函》（勞部發〔1997〕271號）中提到，企業和部分不能實行統一工作時間的事業單位，可以不實行“雙休日”而安排勞動者每周工作6天，每天工作不超過6小時40分鐘。這種情況下是不按勞動者存在休息日加班認定的。

再如，用人單位安排勞動者每天工作10小時、每周工作4天，由于每周工作時間不超過40小時，司法實踐中通常也不按勞動者存在延時加班來認定。這是因為原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》明確規定實行標準工時制度的企業不能按季、年綜合計算延長工作時間，卻并未規定不能按周綜合計算延長工作時間。

因此，通常情況下，認定勞動者是否存在延時加班以及休息日加班，應當以勞動者每周工作時間是否超過40小時、每周是否休息1天為標準進行綜合分析判斷。

·法定休假日加班

認定勞動者是否存在法定休假日加班比較容易，只要用人單位在法定休假日當天安排勞動者工作，即可認定為法定休假日加班，而不論用人單位是否安排勞動者進行了補休。當然，這里的法定休假日指的是國務院《全國年節及紀念日放假辦法（2013年修訂）》（以下簡稱：《放假辦法》）規定的全體公民放假的節日，而不包括部分公民放假的節日及紀念日和少數民族習慣的節日。

按照原勞動和社會保障部辦公廳在《關于部分公民放假有關工資問題的函》（勞社廳函[2000]18號）中的答復，在部分公民放假的節日期間，對參加社會或單位組織慶祝活動和照常工作的職工，單位應支付工資報酬，但不支付加班工資——簡而言之就是不放假也沒有加班費。如果該節日恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工作的，則應當依法支付休息日的加班工資。原天津市勞動和社會保障局《天津市工資支付規定》（津勞局(2003)440號）第22條也作出了相似的規定。其中，第一款規定，婦女節、青年節等部分公民節日期間，用人單位安排勞動者工作或參加慶祝活動的，不享受加班工資待遇；第二款規定，少數民族傳統節日期間，用人單位安排少數民族身份的勞動者工作的，按照國家和本市有關規定執行。

根據《放假辦法》第2條的規定，全體公民放假的節日包括：

1.新年，放假1天(1月1日)；

2.春節，放假3天(農歷正月初一、初二、初三)；

3.清明節，放假1天(農歷清明當日)；

4.勞動節，放假1天(5月1日)；

5.端午節，放假1天(農歷端午當日)；

6.中秋節，放假1天(農歷中秋當日)；

7.國慶節，放假3天(10月1日、2日、3日)。

根據《放假辦法》第3條的規定，部分公民放假的節日及紀念日包括：

1.婦女節(3月8日)，婦女放假半天；

2.青年節(5月4日)，14周歲以上的青年放假半天；

 3.兒童節(6月1日)，不滿14周歲的少年兒童放假1天；

4.中國人民解放軍建軍紀念日(8月1日)，現役軍人放假半天。

根據《放假辦法》第4條的規定，少數民族習慣的節日，由各少數民族聚居地區的地方人民政府按照各該民族習慣規定放假日期。

三、綜合計算工時制中加班的認定

根據原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發[1994]503號）第5條的規定，綜合計算工時工作制采用的是以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。根據原勞動部在《關于職工工作時間有關問題的復函》中的答復，經批準實行綜合計算工時工作制的用人單位，在綜合計算周期內勞動者的總實際工作時間如果超過總法定標準工作時間的，超過部分按照延時加班認定。注意，是按“延時加班”認定。

比如，某企業經勞動行政部門批準以季為周期綜合計算工時(總工時應為500小時／季)。該企業因生產任務需要，經商工會和勞動者同意，安排勞動者在該季的第一、二月份剛好完成了500小時的工作，第三個月整月休息。那么，該企業的做法合法且沒有延長工作時間，即不存在延時加班。而如果安排勞動者工作的總工時超過了500小時，則超過部分按延時加班認定，按勞動者本人工資150%的標準支付加班費。

但是，如果在法定休假日當天安排勞動者工作的，仍然認定為休假日加班，用人單位應當按照《勞動法》的規定向勞動者支付三倍的工資。

另外，根據天津市人力資源和社會保障局《天津市貫徹落實<勞動合同法>若干問題實施細則》第8條的最新規定，用人單位與實行綜合計算工時工作制的職工，不僅可以而且應當在勞動合同中明確加班加點工資的結算周期；如果沒有明確的，則按綜合計算周期結算加班加點工資。簡而言之，就是經批準以季為周期綜合計算工時，可以約定以月作為加班加點工資的結算周期。如果沒有明確的，則仍以季為綜合計算周期進行結算。

本市其他規范性文件中的相關規定

《天津市工資支付規定》第19條：經勞動保障部門批準實行綜合計算工時工作制的用人單位，在綜合計算周期內總實際工作時間超過總法定標準工作時間的部分，視為延長工作時間，應按本規定第十六條(一)規定支付勞動者延長工作時間的加班工資；法定休假日安排勞動者工作的，按本規定第十六條(三)規定支付勞動者法定休假日加班工資。

天津市人力資源和社會保障局《天津市特殊工時工作制行政許可管理辦法》（津人社規字〔2018〕9號）第6條：在綜合計算周期內，總實際工作時間超過總法定標準工作時間的，超過部分視為延長工作時間，用人單位應當根據《勞動法》第四十四條第一項規定，按照不低于工資的百分之一百五十的標準，支付高于正常工作時間工資的工資報酬。

經批準實行綜合計算工時工作制的用人單位，在法定休假日安排勞動者工作的，應當根據《勞動法》第四十四條第三項規定，按照不低于工資的百分之三百的標準，支付高于正常工作時間工資的工資報酬。

四、不定時工作制中加班的認定

根據《天津市工資支付規定》第20條規定，經勞動保障部門批準實行不定時工作制的用人單位，在實行不定時工作制崗位上工作的勞動者，可不執行加班工資的有關規定。也就是說，對于實行不定時工作制的勞動者，不存在延時加班和休息日加班的問題。但是，根據《天津市特殊工時工作制行政許可管理辦法》第9條規定，如果勞動者在法定休假日工作的，仍應認定為法定休假日加班，用人單位應當根據《勞動法》的規定按照不低于工資300%的標準向勞動者支付加班工資。

五、實行日薪制和非全日制用工小時工資制中加班的認定

根據《天津市工資支付規定》第21條規定，實行日薪制和非全日制用工小時工資制的勞動者，若周六、周日提供了勞動，視為正常工作，不享受加班工資待遇。也就是說，對于實行日薪制和非全日制用工小時工資制的勞動者，與實行不定時工作制崗位上工作的勞動者一樣，都不存在延時加班和休息日加班的問題。但同時，如果在法定休假日提供了勞動的，則用人單位均應按規定支付加班工資。