2023-03-03 17:06    瀏覽次數：20909次
作者：深圳勞動律師網

網上經常有這樣的說法，說是勞動者打勞動仲裁沒請律師，結果自己打贏了。而且通常還是在用人單位請了律師的情況下。應該說，這種情況是存在甚至是大量存在的，其中的原因各不相同，不能一概而論。但很多時候，真的是用人單位請的律師“不給力”而輸掉的。

然而，律師在一個勞動爭議案件當中所做的工作是否到位，其實是極難判斷的。首先是要對勞動爭議案件的仲裁和訴訟實務較為擅長，其次是要對案情乃至于案件的每一個細節都有足夠的了解，否則無法做出判斷，甚至不應妄下判斷。現實當中，很多用人單位都習慣于將本單位發生的勞動爭議案件交給顧問律師或者有長期合作關系的律師處理，盡管他們不一定擅長處理勞動爭議案件，但因為相互之間存在信任關系，而且，幾乎沒有一位律師會認為自己處理不了勞動爭議案件，而只有愿意還是不屑于做的問題。于是，我們經常可以看到這樣一個現象——勞動者委托的律師比用人單位委托的律師要靠譜的多，但用人單位本身，卻并不一定會發覺！

 

曾經在一個用人單位以勞動者嚴重違紀為由將其辭退而引發勞動者索要違法解除勞動合同的賠償金的案件中，用人單位的代理律師竟然提交幾十上百頁材料來證明勞動者負責的項目嚴重虧損，試圖以此來證明勞動者極不稱職。但這和勞動者是否存在嚴重違紀，與本案的爭議事項有什么關系呢？有人可能會說，打一下感情牌也是可以的嘛，這樣仲裁員可能會在情感上偏向用人單位一點。但事實并非如此。仲裁員審理案件，基本上都是圍繞著爭議焦點來進行的。該案中，既然用人單位向勞動者出具的《解除勞動合同通知書》中載明的原因是勞動者嚴重違紀，那么，仲裁員只會審查勞動者是否存在嚴重違紀的行為，或者說用人單位是否能夠提供證據證明勞動者嚴重違紀，而不會“節外生枝”。最終，仲裁員直接把這幾十上百頁的證據丟在一邊，而只對用人單位有沒有證據證明勞動者嚴重違紀感興趣。

從另一個角度而言，是不是說交了這幾十上百頁的證據，頂多就是沒用，但也不會有壞處，因為最終認定用人單位構不構成違法解除，關鍵還是取決于證明勞動者嚴重違紀的證據是否充分？在一定程度上是這樣的！不過，首先，如果把握足夠精準的話，是根本不必收集整理那幾十上百頁無用的證據的，一來不用做無用功，只須集中精力收集整理有用的證據。二來不會“把肉埋在飯里”，不至于使真正有用的那幾頁證據被“湮沒”在幾十上百頁的材料中，從而導致核心的證據不被仲裁員發現或者未能給予足夠的重視。其次，如果用人單位真的沒有充分的證據證明勞動者嚴重違紀的話，那代理律師理應提前做出準確的預判，進而考慮促成調解的策略，畢竟，能少支付賠償金，也是勝利！

 

當然，現實中其實也并非只有代理用人單位的律師辦案有問題，事實上，代理勞動者的律師，辦案當中的問題也是很多的！

 

這里只舉本人知道內情且基本可以確定的事例，畢竟，道聽途說的事情，外人不知道細節，判斷可能會有偏差。

 

在一個勞動者主張加班費的仲裁案件中，勞動者已然去公證處對用人單位近幾年在OA系統中公示的每個月的考勤表進行了公證，其中清楚記載勞動者每月的實際出勤天數比法定應出勤天數要多，如果是在實行標準工時制而且每天的工作時間為8小時的情況下，實際出勤天數比法定應出勤天數多出來的部分是應當認定為休息日加班的。而且，勞動者花了3千多對相關證據進行了公證，就加班證據而言，還算是比較充分的。但最終，勞動者主張的加班費卻一點也未獲得支持，仲裁給出的理由是：該勞動者是某公司設在深圳的辦事處的負責人，其可以自行安排自己的工作，雖然考勤表證明其每月的出勤天數多于應出勤天數，但其并未能提供證據證明其實際提供了勞動，故對其主張的加班費不予支持。

 

那么，該勞動者的代理律師到底存在哪些失誤呢？首先，如果某月的法定出勤天數為23天，勞動者實際出勤26天，那是不是說多出來的3天就一定會認定為休息日加班呢？不一定，最主要的，是看每天的工作時間是不是8小時。這是因為，如果實行每天工作6.5小時、每周工作6天的工作和休息辦法，其實是不存在休息日加班的，因為每周工作未超過40小時。我和該勞動者確認過，他確實找不到證據來證明每天的工作時間是8小時，從這點來說，仲裁階段的代理律師并沒有問題。然而，我翻遍仲裁的庭審筆錄，也沒看到其中有陳述具體工作時間的內容。經和該勞動者確認，是仲裁員沒有問到這個問題。但即便如此，自己也應當主動補充這個事實啊——某公司統一規定的工作時間是每天上午9點上班，下午6點下班，每周周一至周六正常工作，周日休息，公司總部及全國各地的分公司、辦事處均照此執行——，因為這個事實對于認定是否存在休息日加班而言，實在是太重要了！而且，即使該勞動者沒有證據，但仲裁員是可以當庭就這一事實與用人單位進行確認，要求用人單位做出回答的！

該勞動者在仲裁階段的代理律師的第二個失誤之處在于，當仲裁員在開庭時詢問，該勞動者作為深圳辦事處的負責人，是不是可以自行安排工作，而該勞動者給出肯定的答案的時候，代理律師應當馬上解釋清楚，所謂的可以自行安排工作，僅僅是指該勞動者作為銷售人員，為了達成業績指標，可以自行安排每天的具體工作。例如，某天是回辦事處，還是外出拜訪客戶；是外出做市場調研，還是在辦公地點組織開會和學習，這樣的具體工作，是可以自行安排的。但是，每天上午9點上班、下午6點下班，每周周一到周六工作六天，是公司統一規定的，全國各地都一樣。就算是深圳辦事處的負責人，也沒有自行安排工作時間的權限。

 

我不能說以上兩點如果做到位了，加班費就一定會獲得支持。但顯然，這兩點對于仲裁是否支持加班費的請求是非常關鍵的，而且，從專業的眼光來看，代理律師確實可以而且應當努力做到位。人們可能不知道的是，在開庭時對于仲裁員和法官的發問如何回答，經常能決定一個案件的結果。往往可能就因為說錯一句話，官司就輸了。

 

比方說，在另一個勞動者主張加班費的案件中，勞動者說：“我的領導經常跟我們說，只要你完成銷售指標，就是回家睡大覺都可以！”我說，開庭時如果你這樣說，那加班費肯定就沒了！

 

又比方說，如果勞動者在開庭時說自己入職時就知道是實行“大小周”的工作和休息辦法，同時，每月又是領取固定的包月計時工資的，那么，該月工資標準就有可能會被認定為是包含了休息日加班費在內的包干工資，進而不再支持加班費的請求。

其實，本文所舉的例子都屬于是較為隱蔽，尤其是作為外行的委托人，是很難發現其代理律師的工作是存在失誤的。但事實上，現實當中代理律師在辦理勞動爭議案件時存在明顯失誤甚至給對方“助攻”“送子彈”的情況比比皆是。我想對律師同仁們說的是，我們真的不能因為勞動爭議案件都是小案子（標的額小）就不給予足夠的重視，就認為是個律師都能辦，甚至專門丟給年輕的律師練手。實際上，勞動爭議案件雖然小，但卻并不簡單。有些失誤可能無足輕重，但有些失誤，真的能“葬送”整個案件，不可不慎！

 

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編輯：深圳勞動律師網