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勞動法規定加班怎么認定及加班費怎么計算_深圳勞動法律師所在線
瀏覽次數：37247次作者：深圳勞動法律師所
目錄
10.對于實行綜合計算工時工作制的勞動者，加班如何認定？加班費按何標準支付？
13.如果實行計件工資制，如何認定工資中是否已包含了加班工資？
深圳勞動法律師：我國現行的基本工時制度有三種，即標準工時制、不定時工作制、綜合計算工時工作制。其中，后兩種也合稱為特殊工時制。詳見《我國的工時制度有哪幾種》。
深圳勞動法律師：標準工時制度是標準工作時間制度的簡稱，它是指法律規定的用人單位在正常情況下普遍實行的工作時間制度。由于《國務院關于職工工作時間的規定》（國務院令第146號）第3條規定：“職工每日工作8小時，每周工作40小時”，同時，第7條規定：“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日”，故此，現實中國家機關、事業單位基本上實行每周一至周五上班、周六和周日休息的工作和休息辦法。而對于企業而言，并非一定要實行該工作和休息辦法，既可以安排勞動者在周六日休息，也可以安排勞動者在周六日工作。根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第100條的規定，用人單位實行每周工作六天，總計工作時間不超過40小時（比如實行每周工作六天、每天工作6小時40分的工作和休息辦法），是可以的，而且該工作制度仍屬于標準工時制。但若每周工作七天，則即使總計工作時間未超過40小時，也是不可以的，因為《勞動法》第38條明確規定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日”。
深圳勞動法律師：首先，根據《國務院關于職工工作時間的規定》第3條“職工每日工作8小時”的規定，如果用人單位安排勞動者每日工作超過8小時的，應認定為延時加班。其次，如果是實行每日工作8小時、每周工作五天的工作和休息辦法，而用人單位安排勞動者每周工作超過五天的，應認定為休息日加班。但如果是實行每日工作6小時40分、每周工作六天的工作和休息辦法，則不應認定存在休息日加班，只有在用人單位安排勞動者每周工作超過六天的情況下，才應認定存在休息日加班。最后，用人單位安排勞動者在法定節假日工作的，應認定為法定節假日加班。根據國務院《全國年節及紀念日放假辦法》第2條的規定，這里的法定節假日是指以下全體公民放假的節日：
（1）新年，放假1天(1月1日)；
（2）春節，放假3天(農歷正月初一、初二、初三)；
（3）清明節，放假1天(農歷清明當日)；
（4）勞動節，放假1天(5月1日)；
（5）端午節，放假1天(農歷端午當日)；
（6）中秋節，放假1天(農歷中秋當日)；
（7）國慶節，放假3天(10月1日、2日、3日)。
需要說明的是，必須是在上述特定的節日當天工作才能認定為法定節假日加班，而非節日當天的假期屬于休息日，如加班應按照休息日加班認定。
深圳勞動法律師：根據《勞動法》第44條和《深圳市員工工資支付條例》第18條的規定，用人單位有下列情形之一的，應當按照下列標準支付員工加班工資：
(一)安排員工在正常工作時間以外工作（延時加班）的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的150%支付；
(二)安排員工在休息日工作（休息日加班），又不能安排補休的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的200%支付；
(三)安排員工在法定休假節日工作（法定節假日加班）的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的300%支付。
深圳勞動法律師：根據廣東省勞動和社會保障廳《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》（粵勞社發〔2009〕8號）第3條第1款的規定，不定時工作制是指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍，無法按標準工作時間衡量、需機動作業而采取不確定工作時間的一種工時制度。
深圳勞動法律師：根據原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發〔1994〕503號）第4條的規定，企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：
(一)企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工;
(二)企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工;
(三)其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。
需要注意的是，根據廣東省勞動和社會保障廳《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》第2條的規定，只有經企業申請并經勞動保障行政部門批準，才可以實行不定時工作制。
深圳勞動法律師：《深圳市員工工資支付條例》第20條規定：“用人單位安排實行不定時工作制的員工在法定休假節日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分之三百支付員工加班工資。”也就是說，對于實行不定時工作制的勞動者，只有在用人單位安排其在法定節假日工作時認定為法定節假日加班，而不存在延時加班和休息日加班。
深圳勞動法律師：根據廣東省勞動和社會保障廳《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》第3條第2款的規定，綜合計算工時工作制是指因工作性質特殊或受季節及自然條件限制，需在一段時間內連續作業，采取以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。
深圳勞動法律師：根據原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第5條的規定，企業對符合下列條件之一的職工，可以實行綜合計算工時工作制（即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同）：
(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空.、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工;
(二)地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工;
(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。
同上，也只有經企業申請并經勞動保障行政部門批準，才可以實行綜合計算工時工作制。
10.問：對于實行綜合計算工時工作制的勞動者，加班如何認定？加班費按何標準支付？
深圳勞動法律師：根據《深圳市員工工資支付條例》第19條的規定，實行綜合計算工時工作制的員工，在綜合計算工時周期內，員工實際工作時間達到正常工作時間后{比如，若以周為周期綜合計算工作時間，員工某周的實際工作時間已達到40小時，或者若以月為周期綜合計算工作時間，員工某月的實際工作時間已達到166.64小時(20.83×8)}，用人單位安排員工工作的，視為延時加班，用人單位應按照不低于員工本人正常工作時間工資的150%支付加班工資。如果安排在法定休假節日工作的，則認定為法定節假日加班，用人單位應當按照不低于員工本人正常工作時間工資的300%支付加班工資。由此可知，在實行綜合計算工時工作制度下，只存在延時加班和法定節假日加班，而不存在休息日加班。
深圳勞動法律師：根據《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修正）第23條的規定，勞動者加班工資計算基數為勞動合同約定的正常工作時間工資，而該約定的工資標準不得低于深圳市最低工資標準。同時，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第61條第1款的規定，用人單位與勞動者可以約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資，只要在此約定下的正常工作時間工資不低于深圳市最低工資標準的，即為合法有效。
此外，根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第61條第2款的規定，用人單位和勞動者還可以在勞動合同中直接約定計發加班工資基數標準，或者如果從工資表中可以看出計發加班工資基數標準，而用人單位也確實按照該標準計發了勞動者的加班工資，并據此制作工資表，且該工資表亦經勞動者簽名確認的，只要雙方的約定不低于深圳市最低工資標準，即可認定雙方將勞動合同中約定的計發加班工資基數標準或者從工資表中可以看出的計發加班工資基數標準，約定為加班工資的計算基數。在此情況下，如果用人單位據此標準計發給勞動者的加班工資符合法律關于加班工資計發倍數等規定的，應認定用人單位已足額支付了加班工資。
12.問：勞動合同中約定勞動者的工資中已包含加班費，是否合法？
深圳勞動法律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第62條的規定，勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”，或者雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含了正常工作時間工資和加班工資的，要判斷是否合法，首先要折算勞動者的時薪。根據該條規定，時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數×200%+約定包含在工資中的法定節假日加班時間小時數×300%)。
按上述方法折算出勞動者的時薪后，如果該時薪低于深圳市最低工資標準的，那該約定無效。在此情況下，應以深圳市最低工資標準為勞動者的基本工資，超過法定工作時間的部分為勞動者的加班時間，而加班工資，則以深圳市最低工資標準為計算基數乘以法律規定的相應倍數進行計算。
13.問：如果實行計件工資制，如何認定工資中是否已包含了加班工資？
深圳勞動法律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第63條的規定，用人單位與勞動者約定實行計件工資制，如果現有證據無法查明正常工作時間的工作定額的，也是首先根據勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數折算出勞動者的時薪。如果該時薪不低于深圳市最低工資標準的，可以認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。
深圳勞動法律師：根據《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第25條第1款第6項的規定，勞動者主張加班工資，如果用人單位否認有加班的，應由勞動者承擔舉證責任，即勞動者應舉證證明其存在加班事實或者舉證證明用人單位掌握加班事實存在的證據。如果勞動者已舉證證明其存在加班事實或者舉證證明用人單位掌握加班事實存在的證據的，那么，對于勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工作時間，應由用人單位負舉證責任。也就是說，在此情況下，對于申請勞動仲裁之日前兩年內勞動者的工作時間情況（包括正常工作時間情況和延長工作時間情況），應由用人單位承擔舉證責任。如果舉證不能，則由用人單位承擔相應不利后果。
需要說明的是，此處針對的是加班事實的舉證責任分配問題，而并不是說勞動者只能索要其“申請勞動仲裁之日前兩年內”的加班費。
如果是值班，那不屬于加班，可以要求用人單位支付值班補貼，但不能主張加班費。