首先給出加班工資的計(jì)算公式，如下：

平日加班工資=約定/法定加班工資計(jì)算基數(shù)×加班時(shí)數(shù)×150%

休息日加班工資=約定/法定加班工資計(jì)算基數(shù)×加班時(shí)數(shù)×200%

法定節(jié)假日加班工資=約定/法定加班工資計(jì)算基數(shù)×加班時(shí)數(shù)×300%

從上述計(jì)算公式可以看，其實(shí)計(jì)算加班工資最核心的就是確定兩個(gè)問題：“計(jì)算基數(shù)”和“加班時(shí)數(shù)”。而這兩點(diǎn)，恰恰也是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中加班工資爭(zhēng)議事項(xiàng)的難點(diǎn)。

一、加班工資計(jì)算基數(shù)

（一）約定加班工資計(jì)算基數(shù)

很多人問，按照深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)2360元計(jì)算加班工資合法嗎？關(guān)于這個(gè)問題，要分兩種情況來說：

第一種情況，如果勞動(dòng)者本人的正常工作時(shí)間工資就是2360元的，那以2360元作為加班工資的計(jì)算基數(shù)，當(dāng)然沒有問題。

第二種情況，如果勞動(dòng)者本人的正常工作時(shí)間工資高于2360元的，那就看雙方是否約定了以2360元（或者深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)）作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。如果約定了，是合法有效的；如果沒有約定，那主張以2360元或者深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資的計(jì)算基數(shù)，就是缺乏依據(jù)的。

由此可知，用人單位與勞動(dòng)者就加班工資的計(jì)算基數(shù)達(dá)成了約定的，或直接約定了具體的數(shù)額，或約定了某種標(biāo)準(zhǔn)，又或者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目是否屬于正常工作時(shí)間工資，只要在此約定下的計(jì)算基數(shù)不低于深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則都是合法有效的。

（二）法定加班工資計(jì)算基數(shù)

以我對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)的掌握和理解，其實(shí)深圳的相關(guān)規(guī)定并沒有直接規(guī)定“約定優(yōu)先于法定”。

我們先看一下有關(guān)的規(guī)定。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》

第二十三條勞動(dòng)者加班工資計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)合同約定的正常工作時(shí)間工資。

勞動(dòng)合同約定的正常工作時(shí)間工資，不得低于市人民政府公布的特區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號(hào)）

六十一、用人單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)定應(yīng)向勞動(dòng)者支付加班工資的，勞動(dòng)者的加班工資計(jì)算基數(shù)應(yīng)為正常工作時(shí)間工資；用人單位與勞動(dòng)者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。

雙方在勞動(dòng)合同中約定了計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或從工資表中可看出計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位也確實(shí)按照該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)了勞動(dòng)者加班工資，并據(jù)此制作工資表，該工資表亦經(jīng)勞動(dòng)者簽名確認(rèn)的，只要雙方的約定不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定雙方已約定以該計(jì)發(fā)加班工資基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)為加班工資的計(jì)算基數(shù)。用人單位根據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)給勞動(dòng)者的工資符合法律規(guī)定的加班工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定用人單位已足額支付了加班工資。

上述規(guī)定的側(cè)重點(diǎn)其實(shí)在于，加班工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)為勞動(dòng)者的“正常工作時(shí)間工資”，但是，用人單位與勞動(dòng)者可以對(duì)“正常工作時(shí)間工資”的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成約定，而且是有約定的、從其約定。這和用人單位與勞動(dòng)者可以直接就加班工資的計(jì)算基數(shù)達(dá)成約定且約定優(yōu)先，還是有區(qū)別的。因?yàn)榍罢呤侵赣萌藛挝慌c勞動(dòng)者約定了“正常工作時(shí)間工資”的標(biāo)準(zhǔn)或者約定了哪些項(xiàng)目不屬于“正常工作時(shí)間工資”，而后者則是用人單位與勞動(dòng)者直接約定了加班工資的計(jì)算基數(shù)（如前文所說直接約定為“2360元”）。

但司法實(shí)踐當(dāng)中可不分那么細(xì)，只要用人單位與勞動(dòng)者約定了加班工資的計(jì)算基數(shù)，且該基數(shù)不低于深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，基本上都以約定為準(zhǔn)。只有在雙方對(duì)加班工資計(jì)算基數(shù)無約定或者約定無效的情況下，才按照法律的規(guī)定確定加班工資的計(jì)算基數(shù)。

根據(jù)上述規(guī)定可知，法定的加班工資計(jì)算基數(shù)，就是勞動(dòng)者本人的“正常工作時(shí)間工資”。也就是說，如果勞動(dòng)者本人的“正常工作時(shí)間工資”是10000元，那就以10000元作為基數(shù)計(jì)算加班工資；20000元，則以20000元作為基數(shù)計(jì)算加班工資，依此類推。

此外，從上述《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》第61條第1款的規(guī)定可以看出，一般而言，提成工資、績(jī)效工資等應(yīng)當(dāng)是算在“正常工作時(shí)間工資”里面的。而獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目算不算在“正常工作時(shí)間工資”里面，要看用人單位與勞動(dòng)者是否達(dá)成了約定。如果沒有約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于“正常工作時(shí)間工資”的，那就應(yīng)該算在里面。

如果某勞動(dòng)者的實(shí)際工資是20000元/月，但勞動(dòng)合同中約定工資為2360元/月，同時(shí)并沒有約定加班工資的計(jì)算基數(shù)的，加班工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)如何確定呢？

我們的意見是應(yīng)當(dāng)按照20000元確定。原因在于，首先，雙方?jīng)]有約定加班工資的計(jì)算基數(shù)，所以應(yīng)按法律規(guī)定以該勞動(dòng)者本人的“正常工作時(shí)間工資”作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。其次，雖然書面勞動(dòng)合同中約定該勞動(dòng)者的工資標(biāo)準(zhǔn)為2360元/月，但如果勞動(dòng)合同履行過程中用人單位均按每月20000元的標(biāo)準(zhǔn)向該勞動(dòng)者計(jì)發(fā)工資的，則無論是認(rèn)定20000元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)才是雙方達(dá)成的真實(shí)合意，還是認(rèn)定雙方以口頭形式變更了勞動(dòng)報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)為20000元/月，都不應(yīng)簡(jiǎn)單將書面勞動(dòng)合同約定的2360元/月確定為該勞動(dòng)者的“正常工作時(shí)間工資”。

由此而言之，深圳很多企業(yè)都喜歡在勞動(dòng)合同中約定一個(gè)低于勞動(dòng)者實(shí)際水平的勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，但很多時(shí)候根本不起作用，或者說實(shí)現(xiàn)不了預(yù)期的目的。然而，如果約定了加班工資的計(jì)算基數(shù)的，那對(duì)勞動(dòng)者來說就比較悲催了。都知道節(jié)假日加班要支付“三薪”，但這“三薪”是以10000元為基數(shù)來算還是以2360元作為基數(shù)來算，結(jié)果差遠(yuǎn)了！

二、加班時(shí)數(shù)如何認(rèn)定

（一）三種工時(shí)制度

“加班時(shí)數(shù)”的認(rèn)定要比確定“計(jì)算基數(shù)”復(fù)雜得多。這首先涉及到的問題是我國(guó)現(xiàn)行的工時(shí)制度，主要是三種：標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、不定時(shí)工作制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制。其中，后兩種也合稱為特殊工時(shí)制（詳見《我國(guó)的工時(shí)制度有哪幾種》）。在不同的工時(shí)制度下加班如何認(rèn)定，差別非常大。

1.不定時(shí)工作制

如果實(shí)行的是不定時(shí)工作制，那只存在一種加班，即法定節(jié)假日加班，而不存在平日加班和休息日加班。《深圳市員工工資支付條例》第20條規(guī)定：“用人單位安排實(shí)行不定時(shí)工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之三百支付員工加班工資。”

2.綜合計(jì)算工時(shí)制

如果實(shí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)制，那只存在兩種加班——平日加班和法定節(jié)假日加班，而不存在休息日加班。《深圳市員工工資支付條例》第19條規(guī)定：

“實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的員工，在綜合計(jì)算工時(shí)周期內(nèi)，員工實(shí)際工作時(shí)間達(dá)到正常工作時(shí)間后，用人單位安排員工工作的，視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之一百五十支付員工加班工資。

用人單位安排實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之三百支付員工加班工資。”

3.標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制

只有在實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的情況，才是平日加班、休息日加班和法定節(jié)假日加班這三種加班都存在的。限于篇幅，本文只探討實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下如何認(rèn)定“加班時(shí)數(shù)”的問題。

（二）標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下的加班認(rèn)定

所謂的“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制”，嚴(yán)格來說是指“職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)”的工作和休息辦法。當(dāng)然，這樣算下來，實(shí)際上就是“每天工作8小時(shí)、每周工作5天”。但這不是硬性規(guī)定，“每天工作6小時(shí)40分、每周工作6天”，也仍然還是實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》（深中法發(fā)〔2015〕13號(hào)）第100條明確規(guī)定：“用人單位實(shí)行每周工作六天，每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)的，應(yīng)予準(zhǔn)許。該工作制度屬于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。”

那么，實(shí)行“每天工作5小時(shí)42分、每周工作7天”的工作和休息辦法，可不可以呢？這是不可以的，因?yàn)椤?a href="http://www.hhogas.cn/home/info/detail/tid/62/id/280.html" target="_blank">勞動(dòng)法》第38條明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。”

在對(duì)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制有了基本的了解以后，下面我們看加班如何認(rèn)定。

1.平日加班的認(rèn)定

一般而言，在實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的情況下，勞動(dòng)者每天工作超過8小時(shí)（不含本數(shù)）的部分即應(yīng)認(rèn)定為平日加班。但如果用人單位與勞動(dòng)者約定或者用人單位依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定實(shí)行“每天工作6小時(shí)40分、每周工作6天”這樣的工作和休息辦法的，那應(yīng)當(dāng)以雙方的約定或者制度中的規(guī)定為準(zhǔn)，勞動(dòng)者每天工作超過“6小時(shí)40分”（不含本數(shù)）的部分即應(yīng)按照平日加班認(rèn)定。

2.休息日加班的認(rèn)定

同理，在認(rèn)定休息日加班時(shí)，也要看用人單位與勞動(dòng)者對(duì)于工作和休息辦法是如何約定的，或者用人單位依法制定的規(guī)章制度中是如何規(guī)定的。如果是實(shí)行“每天工作8小時(shí)、每周工作5天”的工作和休息辦法，那勞動(dòng)者每周工作超過5天（不含本數(shù)）的部分應(yīng)按休息日加班認(rèn)定。而如果是實(shí)行“每天工作6小時(shí)40分、每周工作6天”的工作和休息辦法的，則勞動(dòng)者每周工作超過6天（不含本數(shù)）的部分才按照休息日加班認(rèn)定。

3.法定節(jié)假日加班的認(rèn)定

法定節(jié)假日加班是最好認(rèn)定的，一般而言，只要是勞動(dòng)者在國(guó)家規(guī)定的全體公民放假的節(jié)日里加班了的，就按加班工作的時(shí)長(zhǎng)認(rèn)定相應(yīng)的“加班時(shí)數(shù)”。

根據(jù)《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》第二條規(guī)定，全體公民放假的節(jié)日包括：

（一）新年，放假1天(1月1日)；

（二）春節(jié)，放假3天(農(nóng)歷正月初一、初二、初三)；

（三）清明節(jié)，放假1天(農(nóng)歷清明當(dāng)日)；

（四）勞動(dòng)節(jié)，放假1天(5月1日)；

（五）端午節(jié)，放假1天(農(nóng)歷端午當(dāng)日)；

（六）中秋節(jié)，放假1天(農(nóng)歷中秋當(dāng)日)；

（七）國(guó)慶節(jié)，放假3天(10月1日、2日、3日)。

這里有兩個(gè)問題需要說明一下：第一，必須是在法定節(jié)假日當(dāng)天加班才按照法定節(jié)假日加班認(rèn)定。比如，元旦通常都放三天假，但只有1月1日這一天是法定節(jié)假日，另外兩天其實(shí)是公休日。因此，也就只有在1月1日當(dāng)天加班的才認(rèn)定為法定節(jié)假日加班；第二，在部分公民放假的節(jié)日及紀(jì)念日（如婦女節(jié)、青年節(jié)、建軍節(jié)等）里，依法應(yīng)享受相應(yīng)休假的人員不放假而照常工作的，不屬于法定節(jié)假日加班，甚至不視為加班。

總結(jié)一下，如果某勞動(dòng)者的正常工作時(shí)間工資為10000元，同時(shí)其與用人單位并未約定加班工資的計(jì)算基數(shù)和正常工作時(shí)間工資的剔除項(xiàng)目的，那么，該勞動(dòng)者在工作日加班2小時(shí)的平日加班工資應(yīng)這樣計(jì)算：

10000÷21.75÷8×2×150%≈172.41元

而如果某用人單位與某勞動(dòng)者約定加班工資按深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，那么，該勞動(dòng)者在2022年1月1日加班4小時(shí)的法定節(jié)假日加班工資應(yīng)這樣計(jì)算：

2360÷21.75÷8×4×300%≈162.76元

加班工資怎么計(jì)算，你會(huì)了嗎？

（文中部分插圖來自互聯(lián)網(wǎng)。如涉侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系作者刪除！）

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